Tarea Colectiva. Descuelgue salarial

En cuanto al sistema de descuelgue es imprescindible precisar que mientras que antes se permitía respecto del régimen salarialprevisto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, ahora se específica que los convenios colectivos cuyas condiciones (es decir, no solo las referidas al régimen salarial, sino todas aquellas que regula el art 41 ET y a las que se unen las mejoras vuluntarias en materia de SS) pueden ser modificadas, pueden ser sectoriales o de empresa (refiréndose ambos, a los estatutarios).

Asímismo, se dispone una nueva e importante previsión para evitar el control judicial y así se dispone que en caso de acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, se entiende que concurren las causas justificativas de la modificación.

Con todo ello la modificación, sólo tendrá una vigencia limitada, en tanto que será temporal , ya que será igual a la del convenio colectivo en que se regula la condición modificada. Lo que quiere decir que no podrá prolongarse por tiempo superior al momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en la empresa.

Si no se alcanza un acuerdo, la empresa no podrá modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, al contraio de lo que ocurre  en el procedimiento regulado en el art. 41 ET, y será un requisito necesario e imprescindible  acudir a los procedimientos de mediación que al efecto se establezcan en el convenio colectivo que resulte aplicable o que estén establecidos en los acuerdos interprofesionales. no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de las discrepancias a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos

Con todo, los convenios colectivos y los acuerdos interprofesionales podrán establecer el compromiso previo de sometimiento a un arbitraje vinculante si no existe un acuerdo previo en la anterior fase de mediación, algo sin duda que podría afectar a la constitucionalidad del mismo. De esta manera se establece que el laudo arbitral tendrá idénticva eficacia a la de los convenios colectivos y por lo tanto solamente  será impugnable siguiendo  el procedimiento de conflicto colectivo ante la jurisdicción social; pero no en todos los casos, sino sólo  en aquellos en que en la actuación arbitral no se hayan cumplido los requisitos y las formalidades exigidas o en aquellos otros en los que  el laudo se hubiese pronunciado acerca de cuestiones que no le competían al no haberle sido sometidas las mismas. Junto con lo dicho, y al efecto de alcanzar un acuerdo y si las partes no se hubiesen sometido a los procedimientos establecidos, cualquiera de las partes podrá someter la solución a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, teniendo la decisión la misma eficacia que los acuerdos alcanzados en el periodo de consultas.

 

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Desplazamientos, traslados y modificación sustancial de las condiciones de trabajo

CONVENIO COLECTIVO BIMBO MARTÍNEZ COMERCIAL, S.L.

Sabemos que el criterio para distinguir el desplazamiento del traslado consiste en el elemento de la residencia y en la temporalidad, pues mientras que el art. 40.4 ET se refiere a desplazamientos temporales que exijan residir en población distinta a la de su domicilio habitual, el art. 40.1 se exige cambios de residencia, sin tener en cuenta el elemento de la temporalidad. Siguiendo con esto, el presente convenio, además, establece que no será objeto de ningún tipo de compensación, ni indemnización, el desplazamiento ordinario al trabajo, pues el trabajador ha de soportarlo con sus propios medios. Y lo único que establece el CC, distinto de lo establecido en el ET, es que cuando haya cambio de residencia habitual, se abonará al trabajador 10667 Euros, en concepto de indemnización, tal y como prevé el art. 40.1 que dice que comprenderá los gastos del trabajador y la de los familiares a  su cargo.

Finalmente se regula un supuesto de cambio de trabajo, pero sin cambio de residencia habitual, y ello se entenderá que ocurre cuando no haya más de 50 Km por cada trayecto, desde la residencia al centro de trabajo. Eso sí, la empresa procederá a indemnizar con un cantidad a tanto alzado, equivalente a 60 Euros, por cada Kilometro de exceso.

En cuanto a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo reguladas en el CC se afirma que dicha modificación o las funciones de adaptación las realizará la comisión paritaria. Y así, siguiendo al art.41.6 y 82.3 ET, se regula un período de consultas previas, para el que no se establece plazo. Por lo tanto habrá de aplicarse el plazo de 15 días del ET. Si el procedimiento termina sin acuerdo, entonces se someterá la cuestión a la comisión paritaria. Y si de ninguno de los modos, se llegase a alcanzar un acuerdo, las partes someterán la cuestión a arbitraje, acudiendo a los órganos de mediación y arbitraje regulados en acuerdos interprofesionales de ámbito estatal (por el ámbito del CC).

De nuevo, no se dice nada sobre el resto del contenido del art. 41 ET, pero baste decir que, la diferencia entre estos procedimientos estriba en el instrumento que se vea afectado por la modificación, pues mientras que el art.82 ET se refiere a CC estatutarios, el art 41.1 ET, se refiere al contenido del contrato o a pactos colectivos. De esta manera, y atendiendo a las materias que darán la condición de modificaciones sustanciales de trabajo, se puede ver que prácticamente, los art.41 y 82 ET, regulan en similares términos, salvo lo que se refiere al régimen de mejoras voluntarias de la SS, los mismos supuestos de modificaciones. Sabiendo además que es necesario rebasar los umbrales atendidos, se puede entender la finalidad y el ámbito de aplicación de ambos preceptos. Lo que ocurre, es que antes de la reforma, en el art 41.6 ET, se establecía una parte de lo que se establece hoy en el art 82 ET, lo que podía dar lugar a cierta confusión, disipada actualmente, por la remisión al art 82 ET.

Convenio Colectivo de Recolección de Cítricos de la Comunidad Valenciana

Como regla principal decir, que se establece la conciliación obligatoria, ante la comisión paritaria que se cree, previa a la vía de solución de discrepancias. Dicho esto, es importante decir, que al igual que ocurre en otros muchos convenios, se vinculan, el anterior art.41.6 ET  con el  82.3 del ET. Ello ocurre para los casos en que no se alcance acuerdo en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo establecidas en el CC. Pues, al igual que ocurría antes, cuando hay acuerdo, se entiende que concurren las causas justificativas que dan lugar a la modificación.

Por otro lado, también se establece que en el caso de que no se llegue a un acuerdo, tras el sometimiento de la cuestión a la conciliación obligatoria ante la Comisión Paritaria, las partes habrán de someterse al procedimiento de solución de discrepancias que, con carácter obligatorio, se establecerá en el acuerdo interprofesional de solución de conflictos.

En un lugar a parte, hay que hacer mención a la clausula adicional de no vinculación salarial, que regula el convenio, como algo separado. Y ello se explica por cuanto que en momentos anteriores a la reforma, se establecía el procedimiento del 82.3 para el descuelgue salarial.

Como se puede ver, simplemente regula el caso de modificación del CC, pero no para el caso en que dichas modificaciones afecten a aspectos no regulados en el CC, como en el contrato de trabajo. Para ilustrar un ejemplo del art. 41.1 ET, me remitiré el art. 152 del  II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, que nos dice que  se permitirán por las mismas razones que el ET, es decir, por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. En este sentido, no añade nada nuevo. Entendiendo por modificaciones de trabajo la jornada laboral, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y funciones cuando excedan del art. 39 ET. En el caso de que se cumpla la modificación, el trabajador tendrá derecho, dentro del mes siguiente a la adopción de la misma a resolver su contrato, percibiendo una indemnización, regulada en los mismos términos que lo hace el ET, es decir, 20 días por año trabajado, con un máximo de 9 meses. Finalmente, y como no podía ser de otra manera, se regula, como en el ET, un periodo máximo de consultas de 15 días naturales, en el cual habrá que adoptar los acuerdos oportunos en forma escrita.

En cuanto a la movilidad geográfica, simplemente se establece que todo desplazamiento de los trabajadores a otra comarca, requerirá el consentimiento de ambas partes para poder materializarse, no llegando a indicarse especiales consideraciones en cuanto a posibles mejoras. Además simplemente se establece una mínima compensación para el caso en que la distancia entre el lugar de trabajo habitual y el lugar donde haya de efectuarse la recolección de los cítricos exceda de 40 km, que será  de 2,88 euros por cada tramo de 40 km, y proporcionalmente en lo que exceda, tanto en la ida ida como en la vuelta. Por lo tanto, los términos tan amplios en los que se expresa, dejan ver que los cambios temporales de residencia, no serán habituales.

Guillermo Martín Gómez.

Convenios Colectivos 2012. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y movilidad geográfica.

Convenio colectivo Fidelis Servicios Integrales, SL.

La empresa Fidelis Servicios Integrales, S.L se dedica a las actividades y servicios de organización, consultoría, gestión, asesoría y auditoría, asistencia social… En relación con la movilidad geográfica del artículo 40 ET. el convenio colectivo de Fidelis  regula en su artículo 39 los desplazamientos determinando:

La dirección de la empresa, por razones económicas, técnicas, organizativas o por necesidades de los servicios contratados, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, podrá desplazar, con carácter temporal, hasta el límite de un año, a un trabajador o grupo de trabajadores de su centro de origen a cualquier otro, todo ello de acuerdo con el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores.

El límite de un año es concedido por el convenio de Fidelis, ya que el ET la única alusión que hace a los plazos de los desplazamientos es para determinar su conversión a traslado, fijando un plazo superior a tres años.

Respecto a los traslados el convenio en su artículo 40 determina:

Cuando a dirección de la empresa, por razones económicas, técnicas, organizativas o por necesidades de los servicios contratados, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, podrá trasladar, con carácter permanente, a un trabajador o grupo de trabajadores de su centro de origen a cualquier otro, todo ello de acuerdo con el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores.”

Así mismo añade que el trabajador quedara vinculado al horario, jornada y calendario del nuevos destino. Y en caso de que fuera necesaria la mudanza, la empresa correría con los gastos de la mudanza.

En definitiva se acoge a la regulación existente del artículo 40 del ET.

En su disposición adicional segunda hace alusión a la modificación sustancial de las condiciones de los trabajadores: “se iniciará el correspondiente período de consultas con la representación legal de los trabajadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.”

El artículo 41.3 ET determina que en caso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo deberá ser notificada por el empresario al trabajador y sus representantes legales. En caso de no existir representantes los trabajadores podrían optar por atribuir su representación para la negociación a una comisión de máximo tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa.

Convenio colectivo estatal del sector de radiofusión comercial sonora

El convenio colectivo regula las relaciones de trabajo en las empresas de radiodifusión comercial sonora, siempre que no estén afectadas por convenio colectivo propio. Respecto al movimiento geográfico (art. 40 ET) el convenio en su artículo 10 determina:

Cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, las empresas podrán proceder al traslado, individual o colectivo, de trabajadores, siguiendo para ello los procedimientos previstos en el artículo 40, apartados 1 y 2 del ET.

Así mismo, recoge un derecho a compensación por los conceptos de gastos de traslado propio y de los familiares, así como de los gastos de transporte de mobiliario, ropa y enseres. Esta compensación se trata de una incorporación del convenio colectivo del sector. De hecho en su apartado dos el convenio determina que la empresa y el trabajador afectado podrán desarrollar las compensaciones que consideren necesarias u oportunas.

En los supuestos de desplazamientos se estará a lo dispuesto en el artículo 40 del ET, que sí reconoce los gastos de viaje y dietas.

“Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que éstos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas.”

El convenio determina que no habrá necesidad de cambiar de domicilio habitual, eliminando así los gastos por mudanza, cuando el traslado no sea superior a 35 kilómetros a contar desde el antiguo centro. En caso de que en la misma empresa presten servicio un matrimonio o pareja de hecho y uno de ellos fuera trasladado la empresa procurará trasladara a ambos, al igual que el artículo 40.3 ET.

En cuanto a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (artículo 41 ET) el convenio la disposición adicional segunda determina:

Si no se alcanzase acuerdo en la empresa en la negociación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo regulada en el artículo 41.6 del Estatuto de los Trabajadores, deberán remitirse las actuaciones dentro de los 5 días siguientes a la Comisión Paritaria a fin de que ésta solvente las discrepancias.

El convenio incluye una diferencia en el plazo al disminuir el plazo para remitirse las actuaciones a la comisión paritaria.

En los casos de ausencia de representantes el convenio entiende atribuida la representación a  los sindicatos más representativos del sector, a no ser que en virtud del artículo 41.4 ET (explicado anteriormente) los trabajadores hubieran designado una comisión de tres trabajadores democráticamente.

“En los supuestos de ausencia de representantes de los trabajadores en la empresa, se entenderá atribuida a los sindicatos más representativos del sector que estuvieran legitimados para formar parte de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de aplicación a la misma, salvo que los trabajadores atribuyan su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 del ET.”

En definitiva, el convenio se rige según el ET en su mayoría y solamente existen una serie de puntualidades donde el convenio es más favorable a los trabajadores que el estatuto.

Javier Urrecha Espluga

Convenios Colectivos 2012. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y movilidad geográfica.

Convenio colectivo de Tüv Rheinland Ibérica Inspection, Certification & Testing, SA.

BOE 21 de abril de 2012

La empresa Tüv Rehinland se dedica a la realización de sus actividades de inspección, control y certificación. En relación con los traslados, en el art. 12 del Convenio Colectivo apunta lo siguiente:

“Dada la índole de los servicios que presta la empresa, ésta puede ejercer su actividad en todo el territorio español, y es por esta razón que el trabajador podrá ser desplazado a cualquier punto del territorio español para realizar su trabajo. El desplazamiento temporal podría convertirse en un desplazamiento de larga duración, incluso en un traslado definitivo.

El art. 40 ET señala que el traslado se refiere a trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para que presten sus servicios en un centro de trabajo móvil o itinerante, y este primer párrafo extiende su alcance a todo trabajador, pues no diferencia, que podrá ser trasladado definitivamente dada la actividad a nivel nacional que desarrolla la empresa. Para que exista traslado el desplazamiento debe suponer un cambio de residencia del trabajador o superarse un período de 12 meses en 3 años. Y además debe darse una causa económica, organizativa, técnica o de producción, en relación con la competitividad, productividad, organización técnica o las contrataciones de la empresa, por lo que la expresión “dada la índole de los servicios que presta la empresa…” deberá poder contenerse en esos márgenes, pues se trata de derecho necesario imperativo al no dejar margen a los pactos colectivos para regular otra cosa.

La movilidad geográfica se regulará según lo establecido en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores.

El precepto remite a la regulación del ET en lo referido a traslados (movilidad geográfica), pero también señala aspectos distintos que se observan a continuación. Debe entenderse que en lo no previsto en este artículo regirá el ET, es decir, principalmente en los procedimientos individual y colectivo de modificación sustancial del lugar de trabajo.

La compensación por gastos en caso de traslado a que se refiere el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores será la necesaria para cubrir el coste del desplazamiento del trabajador, de los familiares que convivan con él y de sus pertenencias, así como una indemnización en metálico de cuatro mensualidades brutas. Asimismo, el trabajador, con motivo del traslado, tendrá derecho a un permiso retribuido de cinco días.

En relación a la compensación por el traslado el art. 40.1 ET recoge que deberá cubrir los gastos propios y de los familiares del trabajador, remitiendo a los convenios colectivos. En este caso, este convenio además de cubrir con la compensación el desplazamiento del trabajador, sus familiares y sus pertenencias, recoge las siguientes mejoras: una indemnización en metálico de 4 mensualidades brutas y 5 días de permiso retribuidos.

Cuando el traslado se efectúe a solicitud del interesado, previa aceptación de la empresa, éste carecerá de derecho a compensación por los gastos que origine el cambio.

El art. 40 ET no contempla el caso en que el traslado sea solicitado por el trabajador, salvo lo referido a la trabajadora víctima de violencia de género en el apartado 3 bis). El convenio remite a lo pactado por las partes y a la falta de compensación por los gastos del cambio al trabajador.

Cuando el traslado se realice por mutuo acuerdo entre la empresa y el trabajador se estará a las condiciones pactadas por escrito entre ambas partes.

El ET sólo señala en el caso de que haya acuerdo entre empresa y trabajador la compensación económica por el traslado, por lo que el convenio remite a lo pactado por escrito entre las partes.

Cuando el desplazamiento o bien el traslado sea al extranjero, por su excepcionalidad, las correspondientes compensaciones serán pactadas de forma individualizada en función del país de destino.

El ET tampoco hace alusión concreta al supuesto de traslado al extranjero, así que de nuevo el convenio remite a pacto individualizado.

Se informará tanto al trabajador o trabajadores afectados así como a los representantes de los trabajadores del centro de trabajo de origen de cualquier traslado que conlleve cambio de residencia con 30 días anterioridad a que éste se produzca.”

Se establece un preaviso de 30 días, igual que en el párrafo segundo del art. 40.1 ET, que señala que la decisión de traslado deberá notificarse tanto al trabajador como a sus representantes legales.

En lo respectivo al procedimiento individual y las posibles actuaciones del trabajador, distintas a la de aceptar el trabajo (impugnar, extinguir el contrato) se estará a lo dispuesto en el ET. Lo mismo que con el procedimiento colectivo si se cumpliesen los umbrales que señala el art. 41.2 ET, en relación al período de consultas, la formación de la comisión ad hoc, la intervención de los representantes estatutarios y sindicales…

En cuanto a los supuestos de modificaciones sustanciales de otras condiciones de trabajo (jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo…) del art. 41 ET no se hace referencia, aunque en el articulado del texto se detallan los distintos ámbitos.

Tan sólo se señala respecto de los incrementos salariales lo siguiente: Para poder acogerse a la inaplicación del incremento salarial, las empresa deberá comunicar a los Representantes de los trabajadores su intención de hacerlo en el plazo de 30 días naturales desde la constatación de las causas del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores para la iniciación de un periodo de consultas cuya duración no podrá exceder los 15 días naturales.

Se mantiene el mismo período de consultas respecto del ET.

Convenio General del Sector de la Construcción.

BOE 15 de marzo de 2012

El Capítulo III del Convenio General regula la inaplicación de las condiciones de trabajo. El artículo 15 del Convenio señala las materias que pueden verse afectadas “para mantener la estabilidad respecto del empleo del sector”, éstas son las que recoge el art. 41.1 ET: régimen salarias, régimen de trabajo a turnos… Por tanto, no encontramos diferencia en este aspecto.

Las causas que recoge el ET son razones económicas, técnicas… para poder acordar la empresa la inaplicación de las condiciones de trabajo; por su lado el convenio establece en su art. 16 lo siguiente:

Se podrá proceder a la inaplicación, en los términos regulados en el presente artículo, cuando la empresa alternativamente tenga o una disminución persistente de su nivel de ingresos o su situación y perspectivas económicas puedan verse afectadas negativamente afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo; estas causas se entenderán que concurren, entre otros supuestos, cuando el «resultado de explotación por empleado» (es decir dicho resultado dividido entre el número promedio de empleados equivalentes a jornada completa del correspondiente periodo) o de «ventas» a nivel nacional de la empresa en el último ejercicio o en los doce últimos meses sea inferior en un 12 por ciento al promedio del resultado de explotación por empleado o ventas en el respectivo ejercicio anterior o en los doce meses precedentes a los últimos tomados, considerándose por tanto que existe una causa objetiva para la inaplicación.

Esto supone que se concreta que puede llegar a ser causa económica o productiva, poniendo un ejemplo concreto respecto del resultado de la explotación o a las ventas.

En relación al procedimiento se establece en el art. 17 del Convenio que las empresas que vayan a acogerse a alguna causa de inaplicación o modificación sustancial de las condiciones de contratación deberán comunicarlo a los representantes de los trabajadores, salvo que atribuyan su representación, en su caso, según el art. 41.4 ET, y si no hubiera representantes se entenderá atribuida a los sindicatos más representativos legitimados para formar parte de la Comisión Nacional del Convenio Colectivo. En todo caso debe comunicarse el inicio del período de consultas a la Comisión Paritaria del Convenio.

El procedimiento se inicia del mismo modo que recoge el ET, especificando ciertos documentos que deben presentarse. Si hubiere acuerdo se presumirá la existencia de causa, recoge el Convenio, admitiendo la posibilidad de impugnar en caso de fraude, abuso de derecho, dolo, coacción, como en el art. 41.4 ET.

El acuerdo de inaplicación deberá determinar con exactitud, según sean las materias afectadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 15, tanto la retribución a percibir por los trabajadores como, en su caso, la concreción de las restantes y posibles materias inaplicadas.

Evidentemente debe recoger el acuerdo la materia en la que se produce una modificación sustancial, lo que afectará, sin duda, a la retribución que también debe fijarse. Se debe prever una convergencia a la recuperación de las circunstancias afectas y en ningún caso la modificación sustancial o inaplicación podrá tener una duración superior a 3 años, según el convenio, lo que no se especifica en el ET. Además, recalca el Convenio que la inaplicación no puede conllevar el incumplimiento de las obligaciones en materia de eliminación de retribuciones por razón de género. Este aspecto se deduce de la normativa general pero no se especifica en el art. 41 ET.

Si no hubiera acuerdo se dará traslado de las posiciones de las partes a la Comisión Paritaria que se pronunciará sobre la existencia o no de causa para la inaplicación, resolviendo en 7 días por acuerdo de unanimidad.

Si la Comisión no llegara a un acuerdo, se someterá el asunto a arbitraje, opción contemplada en el ET también, para la cual es necesaria la voluntad de las partes de someterse a la decisión del laudo arbitral, que tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en su caso a los motivos establecidos en el artículo 91 del ET.

Acaba el precepto del Convenio diciendo: Para el caso de que en el futuro y durante la vigencia del presente Capítulo referente a «Inaplicación de Condiciones de Trabajo», se estableciesen, mediante Acuerdos Interprofesionales que afecten al presente Convenio, nuevos procedimientos de aplicación general y directa para solventar las discrepancias, incluido el arbitraje vinculante, surgidos en la negociación de los acuerdos establecidos en los artículos 41.6 y 82.3 del E.T., las partes firmantes del presente Convenio Estatal se adaptarán, en su caso, a los procedimientos que se establezcan en los citados Acuerdos Interprofesionales.

Se remite por tanto a futuros acuerdos interprofesionales, que seguramente seguirán al ET pero podrían marcar, como ha sido este caso, algunos detalles distintos a los regulados en el ET.

En cuanto a la movilidad geográfica, se regula en los arts. 80 a 89 del Convenio.

El problema es que el sector de las obras supone que la actividad se desarrolle de forma itinerante y dependerá de cada caso el hecho de tratarse de un desplazamiento o de un traslado. En cualquier caso, el Convenio recoge una serie de indemnizaciones, compensaciones… con motivo de los desplazamientos y traslados, superiores a lo establecido en el art. 40 ET.

Además, recoge lo siguiente: Si dicho traslado supusiera cambio de residencia habitual, a falta de aceptación, en su caso, por parte de los representantes legales de los trabajadores, habrá que estar, para poder llevarlo a efecto, a las restantes disposiciones establecidas, al respecto, en el artículo 40.2 del E.T., y en cuanto a sus condiciones, a lo previsto a tales efectos en este Convenio General del Sector.

Es decir, se seguirá el ET en los aspectos generales del procedimiento, pero deberá atenderse a las especialidades del Convenio.

Javier Sánchez Sánchez

Sentencia núm. 83/2012 de 23 febrero 2012. Artículo 43 ET

Sentencia núm. 83/2012 de 23 febrero 2012

Antecedentes de hecho

La demandante D María del Pilar había prestado servicios al Ministerio de Defensa desde el 17 de septiembre de 2007. Ésta suscribió un contrato de trabajo con “Contranet Europa, S.L.” a tiempo parcial de 30 horas semanales, para obra o servicio determinado. A finales del 2007 fue trasladada a una sección diferente, en la que sus funciones variaron pero mantuvieron su carácter administrativo. Posteriormente el 2 de enero suscribió un nuevo contrato con la misma empresa siendo la duración del mismo hasta la finalización de servicio. El 1 de julio suscribió un nuevo contrato de tiempo parcial de 30 horas para obra o servicio determinado. El 18 de septiembre del mismo mes se traslado a la actora a la Secretaría, donde sus funciones eran distintas. El 1 de julio de 2009 suscribirá un contrato, a tiempo parcial de 30 horas, de carácter indefinido, categoría profesional de “Auxiliar Administrativo”. La actora inició proceso de I.T derivado de las complicaciones de su embarazo el día 21/09/2009. Posteriormente, el 11 de junio de 2010 solicitó la reducción de jornada de una hora para cuidado de su hijo. En fecha 30 de junio la empresa le envío una carta invitándola a tomarse 15 días de vacaciones. El 19 de julio la empresa le envió otra carta en la que se le informaba de la transformación de su contrato, pasando de indefinida a un contrato de obra o servicios determinados. Aconsejada por su abogado envió un burofax expresando su negativa a tal transformación. El 4 de enero la empresa hizo entrega a la actora de una carta de despido por causas objetivas. El fallo de la sentencia ante la demanda de D María del Pilar determinó la cesión ilegal de trabajadores y la nulidad del despido debiendo readmitirla en su puesto de trabajo, así como al abono de los salarios dejados de percibir.

Frente a este fallo se interpuso recurso de suplicación por el Sr. Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa.

Fundamentos de derecho

El Ministerio de Defensa pide la revisión de los hechos declarados probados. Hechos que la Sala entiende probados, no siendo posible que prosperen las alegaciones formuladas por el MD.

El Ministerio considera que la sentencia infringe por interpretación errónea y aplicación indebida el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, en redacción dada por la Ley 43/2006 en cuanto especifica los requisitos o circunstancias necesarias para que se incurra en cesión ilegal de trabajadores, y que, desde luego, no son, en modo alguno, de apreciar en el supuesto de autos.

También consideran que infringen los Pliegos de Cláusulas y Prescripciones Técnicas, al considerar que los Pliegos son la ley reguladora de los contratos, entendiendo que en estos se afirma que el personal adjudicatario no podrá considerarse en relación laboral.

Por último, considera que la sentencia infringe los artículos 55 y 56 del Estatuto Básico del Empleado Público, en cuanto al decretar la existencia de una relación laboral de naturaleza indefinida entre la trabajadora demandante y el Ministerio de Defensa vulnera los principios que regulan el acceso al empleo público.

La Sala considera que el motivo no puede prosperar:

Es cierto que se trataba de poner a disposición del Ministerioa  determinado personal para realizar una actividad propia sin  que las empresas intermedias tuvieran relevancia alguna. Por lo que los pliegos, ni las prescripciones técnicas impiden que la sentencia recurrida sea ajustada a derecho.

Respecto a la duración del contrato la Sala cita la STCA 1187, de 21-10-02, en la que se apoya para realzar la siguiente afirmación: “El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas.”

En definitiva, la Sala de lo Social desestima el recurso interpuesto por el Ministerio de Defensa, debiendo el recurrente pagar las costas.

Opinión personal

El artículo 43 ET determina: “La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.” “Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.”

A lo largo de la sentencia podemos ver como el artículo 43 ET tienen un papel fundamental en el desarrollo de la misma. Quedando probados los hechos entendemos que “Contranet Europa, S.L.” si se trata de una empresa de trabajo temporal. Así mismo queda por analizar el carácter de indefinido de D María, el apartado 4 del artículo 43 nos indica que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, en la empresa cedente o cesonaria.

Pero, como nos indica la jurisprudencia del TSJ el carácter de indefinido se refiere a que no está sometido directamente o indirectamente a término. Por consiguiente, no se estaría vulnerando los principios al acceso de empleo público.

Luego, considero que es adecuada la desestimación del recurso debiendo readmitirse a D María en su puesto de trabajo.

Javier Mª Urrecha Espluga

STS 9 DE DICIEMBRE DE 2010. Sala de lo Social Sección 1ª. Art.42 ET.

STS 9 DE DICIEMBRE DE 2010. Sala de lo Social Sección 1ª.

En el juzgado nº 5 de lo Social de Oviedo, Doña Estefanía interpuso demanda frente a EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MC MUTUAL, La Empresa ISOLUX WAT SA (GRUPO ISOLUX  SA) y LA ROZONA SL, y se declaró el derecho a pensión de viudedad por el fallecimiento de su marido en accidente de trabajo, fijándose una base reguladora de 36,56 €/ día, con derecho a una pensión del 52% de dicha base, más revalorizaciones y retrasos, determinándose una indemnización de 6.580,80 €. Finalmente se declara como responsable principal a la empresa LA ROZONA SL y subsidiariamente a ISOLUX INGENIERÍA SA para el caso de insolvencia de la primera y subsidiariamente al INSS como entidad Gestora.

Hechos.

Doña Estefanía solicitó una pensión de viudedad por el fallecimiento de su marido que le fue denegada al no cumplirse los requisitos para la misma. El hecho cierto, es que cuando se produce el  fallecimiento del trabajador, en el trayecto de regreso a casa, no estaba dado de alta en la Seguridad Social, y por lo tanto se trataría de un caso de accidente de trabajo. Es entonces cuando se determinó como responsable principal a la Empresa Obras y Proyectos La Rozona S.L. (Subcontratista).

Por otro lado, es cierto que La Rozona S.L. entregó certificado negativo a Isolux Wat-Isolux ingeniería S.A- (contratista)-, pero también lo es, que ésta última tenía conocimiento de la existencia de trabajadores que no estaban dados de alta en la Seguridad Social, y sin embargo nada hizo  para que la subcontrata legalizase la situación o para que dejasen la obra.

ISOLUX, interpuso recurso de suplicación ante el TSJAsturias. Sin embargo dicho recurso fue desestimado. Seguidamente, presentó recurso de casación para la unificación de doctrina.

Fundamentos.

En esta sentencia que se comenta, el hilo conductor lo representa la responsabilidad empresarial subsidiaria del art. 127.1 de la LGSS. El empresario incumplidor de sus obligaciones de dar de alta al trabajador,  es el responsable directo. Pero en este caso, se trata de un subcontratista del contratista, por lo que la solución variará.

La empresa contratista y la subcontratista no tienen la misma actividad, porque a la primera se le viene aplicando el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria mientras que a la segunda se le aplica el de la Construcción. Y, siendo así las cosas, existiría la responsabilidad subsidiaria y no solidaria, al faltar el elemento de la misma actividad de ambas empresas que se requiere según el art. 42 ET. Así, el hecho determinante de la aplicación de uno u otro artículo  es que se trate o no de empresas que desarrollen la misma actividad.

Al ser un recurso para la unificación de doctrina se presentó la sentencia de contraste que servirá, en la exposición, para clarificar el supuesto: en la sentencia recurrida el empresario recurrente es el contratista de primera mano o contratista que contrata( ISOLAX), no la empresa principal,-Ayuntmamiento- mientras que en la sentencia de contraste la recurrente es la empresa principal. Las empresas principales contratan y quienes subcontratan son las contratistas que, previamente, han contratado con la empresa principal En el caso de la sentencia recurrida, en cambio, quienes están implicadas son una empresa contratista y una empresa subcontratista que realiza parte de la obra, por lo que sería más fácil admitir que estamos ante la misma actividad. Sin embargo, la sentencia recurrida, acaba afirmando lo contrario impidiendo que pueda aplicarse el art. 42 ET.

Finalmente, lo que hay que dejar claro es la relación entre los art. 42.2 ET y 127.1 LGSS. Según el primero: si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la propia actividad de la empresa principal o de la contratista  se aplicaría dicho precepto y en consecuencia la responsabilidad de tales empresarios sería solidaria; si no fuese así, se aplicaría el art. 127.1 LGSS, y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo sería subsidiaria;  es decir, sólo en el supuesto en que el subcontratista fuese insolvente. Pero en todo caso, citándose otras sentencias como la STS de  12 de Febrero de 2010, habrá que afirmar en primer lugar la responsabilidad directa del empresario subcontratista y seguidamente analizar y decidir el tipo de responsabilidad en que puedan incurrir las demás empresas   principales y las empresas contratistas de primera mano.

 Por todo ello, se desestimó el recurso de casación.

Opinión personal. Estamos ante un claro supuesto de descentralización productiva en el que la mayor dificultad se produce a la hora de determinar el tpo de responsabilidad, que a su vez dependerá de la consideración que se le dé a la actividad de las empresas. Esto es, si la descentralización tiene por objeto la misma actividad que la del comitente, la solución será una. Y si la actividad encomendada es distinta, la solución será otra, como se ha visto en la exposición. No obstante, no alcanzo a comprobar o a distinguir, hasta que punto una empresa se encuentra en un supuesto de misma actividad de cara a declarar el tipo de responsabilidad, pues a pesar de los distintos criterios jurisprudenciales, es clara, o al menos lo parece, la amplia discreción que se concede a los Tribunales; algo, sin embargo, que se compensa cuando se favorece al trabajador en los casos dudosos.  Sin duda alguna, en supuestos como éste, se puede apreciar la huida de la  pretendida responsabilidad cuando se trata de satisfacer por  lo incumplido, a la vez que se muestra la razón y la finalidad de la solidaridad y la de la subsidiariedad.

Guillermo Martín Gómez.

Nota: la mayoría de las fechas se han evitado, a fin de conseguir una mayor facilidad en la exposición y en la comprensión.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 5 de diciembre de 2011, en relación con el art. 42 ET.

STS, 5 de diciembre. Sala de lo Social.

Antecedentes de Hecho.

Se trata de una reclamación de cantidad de un grupo de trabajadoras, que venían prestando servicios como auxiliares domiciliarias a una serie de centros que se encargaban del cuidado de personas mayores, al Ayuntamiento de Santurzi y a la empresa Garbialdi SAL. Los centros son gestionados por la empresa demandada en virtud de un contrato administrativo con el Ayuntamiento de Santurzi, cuyo objeto es la gestión indirecta mediante concesión de dichos centros. La empresa y parte de los trabajadores de estos centros suscribieron un Convenio de Centro, regulando las condiciones laborales de los trabajadores; pero las actoras no lo suscribieron. A ellas se les había estado aplicando el Convenio colectivo de Ayuda a Domicilio de Bizkaia como Auxiliares Domiciliarias. En septiembre de 2008 se publica el Convenio Colectivo del Sector de Ayuda a Domicilio de Bizkaia, y se prueban las diferencias que deberían abonarse. En primera instancia el Juzgado de lo Social falla a favor de las trabajadoras actoras, mientras que en suplicación se absuelve al Ayuntamiento recurrente, entendiendo que la atención de personas mayores nos es “actividad propia” del Ayuntamiento.  Finalmente se presenta recurso de casación para la unificación de doctrina.

Fundamentos de Derecho.

El recurso del Ministerio Fiscal, en representación de las trabajadoras, invoca una sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana en la que se aprecia como actividad propia la prestación de servicio de aplicación de medidas judiciales en medio abierto, y aunque no se cita la misma norma, el TS admite la semejanza ya que se trataba de una actividad llevada a cabo de forma estable y real por el Ayuntamiento, en el ejercicio de una competencia legal, aunque no tuviera un diseño normativo directamente atribuido al Ayuntamiento como en el presente caso.

El recurso de la empresa Garbialdi SAL se invoca una sentencia del TS en la que la actividad es la ayuda domiciliaria, prestada también por un Ayuntamiento a través de un contrato con una Asociación. En la sentencia de contraste el TS interpretó que el art. 42 ET se puede extender el concepto de contratas y subcontratas a la concesión administrativa: 1º porque las contratas y subcontratas no se circunscriben en exclusiva al negocio privado; y 2º porque es el medio adecuado para que la Administración pueda encomendar a un tercero la gestión directa de servicios propios, si afectar a las garantías solidarias entre el entre público (dueño de la obra o servicio cedido) y la entidad que organiza su propia actividad y medios personales y materiales para el cumplimiento de la prestación concedida.

Para el TS lo relevante no es que la actividad o servicio se lleve de forma impuesta legalmente, sino que en actividades o servicios que son competencia del Ayuntamiento, que éste ha asumido y contratado con terceros, exista responsabilidad solidaria según el art. 42 ET.

El TS especifica que el Ayuntamiento de Santurzi tiene la competencia en la prestación de los servicios sociales, en este caso, el cuidado de personas mayores, en virtud de los preceptos 25.1.k) y 26.1.c) de la Ley de Bases del Régimen Local (Ley 7/1985); y además, en virtud de la Ley Vasca de Servicios Sociales.

El TS señala que el Ayuntamiento asumió la competencia de prestar el servicio de asistencia a personas mayores en centros de día, contratando a una empresa externa, manteniendo el control y vigilancia del servicio, los medios de transporte que eran del propio Ayuntamiento, o la decisión sobre el uniforme que llevaría el personal con el distintivo del Ayuntamiento. Por tanto, el Ayuntamiento no es sólo competente sino que la actividad forma parte de las competencias características del Ayuntamiento. Considera el TS que es “actividad propia”, puesto que es una actividad íntimamente ligada a la esencia de la actuación de la Administración.

El TS falla estimando los recursos de casación para la unificación de doctrina y anula la sentencia en suplicación y confirmando la de instancia. Es decir, reconoce la responsabilidad solidaria entre Ayuntamiento y empresa en cuanto a deudas salariales.

Conclusión personal.

La clave del art. 42 ET es determinar qué es “actividad propia” para poder situarnos en el ámbito del precepto. En este artículo, de título “Subcontratación de obras y servicios”, se apunta en su apartado 2 la responsabilidad solidaria de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por contratistas y subcontratistas con sus trabajadores. En el caso, se aprecian una serie de deudas salariales por la aplicación de un Convenio Colectivo a las trabajadoras, por lo que el supuesto encaja en este aspecto.

Lo determinante es que la prestación social de asistencia a personas mayores del Ayuntamiento es “propia actividad” de éste, no sólo porque tenga competencia legal en ese ámbito, sino porque efectivamente presta el servicio a través de una empresa. Salvando las distancias de la concesión administrativa, como ha reconocido el TS, el caso recoge un servicio prestado por una empresa contratada por el Ayuntamiento, como se define en el art. 42.1 ET, y por ello responde solidariamente de las obligaciones salariales.

Hay que apuntar que por actividad propia no es la que “formalmente” se indique, en este caso en la normativa del Ayuntamiento, o en su caso, en los estatutos de una empresa, sino la que efectivamente realiza una empresa principal que descentraliza parte de su producción (o servicio) y desplaza sobre las empresas auxiliares (contratas y subcontratas) la realización de una parte del resultado final que se ha comprometido a entregar al cliente. En el caso, es el Ayuntamiento el que se compromete y asume la prestación social de asistencia a personas mayores, y efectivamente la presta a través de una tercera empresa. Por esa relación se produce la responsabilidad solidaria entre ambas partes, no como ocurre en suplicación donde se absuelve al Ayuntamiento por no considerar el Tribunal que se trataba de actividad propia al no estar dentro de las obligaciones legales según la Ley de Servicios Sociales.

En conclusión, habrá de analizarse caso por caso cuál es la “propia actividad” de la empresa que contrata a otra para la realización de una obra o la prestación de un servicio, sin quedarse en la superficie de lo ofrecido formalmente en normas o estatutos, sino comprobando efectivamente a qué se dedica normalmente la empresa.

Javier Sánchez Sánchez